LA GALAXIA DE MAOLI MAO: RAMIRO LLONA: LAS GALERÍAS Y LA USURA

LA GALAXIA DE MAOLI MAO: RAMIRO LLONA: LAS GALERÍAS Y LA USURA

El RECONOCIMENTO DEL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL PERUANO

                Al analizar en el diccionario la palabra consuetudinario, se esgrime “…que esta íntimamente ligado a la costumbre, que asimilado al derecho, se funda en la costumbre y los usos del lugar, como el Common Law británico, que es fuente supletoria en los países en los códigos napoleónicos…”[1] Tomando en parte dicho concepto podemos señalar, que la sociedad inglesa fundo su derecho en base a sus usos y costumbres de su lugar de territorio, siendo canalizados por los tribunales de justicia (comnon law),[2] a través de sus practicas judiciales, sentando las bases de su derecho consuetudinario.

Esta base jurídica, parte de que la costumbre es un hecho, ella por si misma no puede crear derecho. De ahí que la transformación del hecho en derecho se presenta como “misterio central del derecho consuetudinario” y como pregunta esencial. La respuesta busca, como en otras “salidas” jurídicas, el camino de la ficción: la norma consuetudinaria solo es jurídica en el momento que el juez la acoge y aplica, porque es necesario que un agente del sistema jurídico oficial realice dicha metaformosis [3] conforme su gestación por los jueces del sistema jurídico anglosajón y angloamericano. Siendo así, se hace necesario tomar en cuenta que la autoridad judicial es un componente esencial en la definición del campo jurídico en la medida que su existencia define una serie de características básicas de la sociedad en donde las autoridades gozan del apoyo del grupo como instancia de ejercicio del poder sobre el resto de los miembros de la comunidad. La legitimidad y la concentración en la autoridad se refleja en el hecho, de que en casos de disputa, todas las partes aceptan sus facultades de mediación, decisión y poder de sanción. Como se ha expuesto en la etnografía las autoridades pueden ser individuales – en el caso del juez- o colectivas, como el juicio por jurados, o mediante la implantación de tribunales escabinos (jueces y jurados) vigentes en la Europa Continental, así como su implantación reciente en Latinoamérica conforme es de verse en Brasil, Argentina –en la provincia de Córdoba-,[4] Bolivia (Santa Cruz de la Sierra), y Venezuela últimamente.

¿A que se debe que el derecho consuetudinario no fue seguido por Latinoamérica?

Es bastante difundida la creencia de que la costumbre, la tradición costumbrista de los pueblos originarios fue eliminada del orden jurídico por influjo de las ideas dominantes en la Europa continental y América hispana en los últimos dos siglos[5]. De ser así se estaría, de un acontecimiento trasformador de la esencia misma del derecho, donde la costumbre es proscrita –al menos oficialmente-, deja de interesar al jurista práctico y hasta parece perder toda su importancia científica por estar inmersos en una alineación jurídica hispano afrancesada donde la ley (norma penal) es elaborada por el poder legislativo a través de la codificación napoleónica, a inicios del siglo XIX, dejando en un segundo plano el derecho basado en la costumbre de los pueblos conquistados.

De manera diferente sucedió en Inglaterra, estando su esencia plasmada por los jueces en los tribunales del Rey en el siglo XII, y por la aplicación del sentido común de su pueblo a través de la institución del jurado. El incorporar personas comunes a la justicia inglesa dio como resultado que se incorpore los usos y costumbres de la sociedad inglesa trascendiendo un derecho consuetudinario, en el cual, los nuevos procedimientos judiciales que se introdujo con participación popular cambiarían el futuro de la sociedad y la política inglesa.[6] Este derecho consuetudinario no es uso exclusivo del pueblo ingles, puede ser desarrollado en cualquier sociedad del hemisferio, siendo Inglaterra quien lo difundió como sistema jurídico de manera ininterrumpida, siendo enseñado en Norteamérica casi desde sus inicios de la llegada de los colonos ingleses a esta parte del continente. Todo el entrenamiento de los hombres que moldearon el derecho norteamericano residía en el derecho consuetudinario particularmente a través de los grandes escritores ingleses.[7] Tres grandes jueces fueron preeminentes en esta transformación del derecho consuetudinario a su forma norteamericana, KENT, James (1763-1847) STORY Joseph (1779-1845) y SHAW Lemuel, (1781-1861), después seguirán una serie de magistrados como COOLEY, Thomas, O.W. HOLMES, y otros mas que adaptaran el derecho consuetudinario a los moldes de la sociedad norteamericana[8]. Sus dictamines ejemplificaron en forma impactante la capacidad de modificar el derecho consuetudinario para enfrentar a las cambiantes necesidades y desarrollar el marco legal el nuevo orden, en el caso del juez STORY, desarrollo el marco legal del nuevo orden industrial desafiante en su época del siglo XIX.

En el Perú, como en Sudamérica su discurrir era diferente, la conquista española trato de arrasar con todo vestigio costumbrista de los pueblos originarios,[9] desarrollando después de la independencia, una Republica compuesta por una sociedad criolla con patrones jurídicos hispanos afrancesados, siendo proscrita la aplicación del derecho consuetudinario en su versión subsidiaria, aplicada solo por los jueces por vació o deficiencia de la ley conforme se encuentra establecido en las diversas constituciones latinoamericanas.[10] La realidad era que en una misma estructura estatal, desde los inicios de la república peruana, coexistía un derecho tradicional acorde con los usos y costumbres de las comunidades indígenas de la región de la sierra (la mas grande del Perú) y comunidades selváticas de la selva, en donde el Estado centralista,[11] establecido en la metrópoli de la capital (Lima - región de la costa), desconocía su existencia legal, conforme no fue establecido en las primeras constituciones de la Republica del Perú.[12]

Es a partir de la tercera década del siglo XX, en donde se forma un movimiento vigorosamente renovador, la corriente indigenista, que cobraría importancia, simultáneamente en todos los países latinoamericanos con población aborigen mayoritaria, inspirados en la ideología nacionalista, esta tendencia buscaba recuperar la autenticidad cultural aborigen y reivindicar al indio, su cultura, su derecho tradicional, siendo representado a través de la pintura indigenista, dando luces de su existencia en una sociedad limeña criolla y centralizada en donde el Estado criollo imponía una forma de dominación, al no reconocerle a las comunidades indígenas estatus legal alguno. Este corriente indigenista, plasmo sus frutos en la Constitución política de 1933[13], en la cual se le reconoce a las comunidades indigenistas su existencia legal y personería jurídica, en donde el estado garantiza la integridad de la propiedad de las comunidades, empero el Estado no reconocía su derecho tradicional ni mucho menos jurisdicción propia para aplicar su derecho consuetudinario acorde con su realidad conforme si se desarrollo en otras latitudes (mundo anglosajón), se reservaba dicha facultad paternalista de dictar la correspondiente legislación civil, penal, económica y administrativa, que las peculiares condiciones de los indígenas exigen[14]

Esta forma de pensar es producto, que el derecho ha sido considerado como atributo de una sociedad determinada. Por lo tanto y como consecuencia lógica, cada sociedad desarrollaría un sistema jurídico único que controla el comportamiento de todos sus miembros. Esta perspectiva, implica que grupos sometidos al poder político colonial que conformaban determinadas Sociedades-Estado han sido excluidos de la posibilidad de reglamentar sus propias normas y administrar su sistema de resolución de conflictos como las comunidades andinas. Mucho antropólogos, influidos por esta visión y por la tradición romana de centralizar el monopolio del poder jurídico, negaron la existencia de sistemas jurídicos múltiples en Sociedades-Estado, desconociendo la existencia de sistemas jurídicos e grupos como los esquimales de Norte América, los nuer en África, los papuans de Nueva Guinea, así como los indios aymares y quechuas existentes tanto en Perú como en Bolivia.

Siguiendo con esta línea de pensamiento ortodoxo, tanto la constitución de 1933 como la Constitución Política de 1979[15], desconocía la existencia de sistemas jurídicos distintos a los ya establecidos, rechazando toda alternativa de reconocimiento de un sistema jurídico plural, siendo posteriormente reconocida dicha pluralidad, en concordancia con el convenio 169 de la OIT (1989), en cuyo art., 8 señala que “la legislación nacional debe tomar debidamente en consideración las costumbres y el derecho consuetudinario de sus pueblos indígenas”, siendo plasmado dicha normatividad de derecho internacional poco después, por la constitución de 1993, que en su articulo 149º establece “…el ejercicio jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas dentro de su ámbito territorial de conformidad con su derecho consuetudinario…”[16], esta reforma constitucional peruana encara el pluralismo jurídico en concordancia con la realidad social de nuestra sociedad pluricultural, la cual propone aunque no lo establece de manera expresa, que dentro de una determinada sociedad estatal podían funcionar múltiples sistemas de derecho, rechazando toda ortodoxia legal que concedía el monopolio jurídico al Estado.

Las constituciones Latinoamericanas se enmarcaron dentro de las reformas de modernización de los Estados, se busco la democratización en términos de una genuina expresión de los intereses de todos los ciudadanos. En muchos casos se modifico el espíritu mismo de la forma del Estado-Nación, con el reconocimiento de un país multiétnico y pluricultural, ejerciendo su propia función jurisdiccional acorde con su derecho consuetudinario. Sin embargo, si bien existe ese derecho consuetudinario, como sistema normativo distinto al positivo, los pueblos indígenas pertenecen además a los Estados nacionales, y por lo tanto deben gozar también del derecho acceder a los derechos positivos establecidos por la normatividad nacional e internacional conforme a los lineamientos establecidos de la Corte interamericana de los Derechos Humanos.

Que siendo el derecho consuetudinario en Perú, parte intrínseca de un pluralismo jurídico vigente recientemente reconocido de manera forma por la constitución. Su vigencia tiene una trayectoria histórica importante como resultado de una doble relación con los sectores dominantes: por un lado la resistencia por mantener sus estructuras comunitarias autónomas frente al Estado, pero al mismo tiempo, la de la asimilación de las practicas dominantes en un proceso lento de homogenización sociocultural..

Para ello, es necesario establecer que el derecho consuetudinario en las comunidades indígenas tiene que ser, por consiguiente, entendido y aprehendido como una articulación entre el derecho anterior a la conquista y el que se desarrollo a partir de entonces. Es indudable que esta tarea es una labor pendiente para la investigación futura, lo que nos plantea también diseños metodológicos importantes a fin de abordar una realidad social más compleja. Tanto la antropología como las ciencias jurídicas deben entonces reunir sus esfuerzos aunque su integración no es fácil, porque tienen orígenes epistemológicos muy distintos y porque sus practicas han sido hasta ahora muy diferentes.

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[1] Diccionario Océano, Editorial Océano, 1998, Barcelona, p.419

[2] El Comom Law, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, ha sido creado por los jueces al dirimir los litigios entre particulares; se trata pues de un derecho jurisprudencial. Históricamente hablando, el Common Law ha sido descubierta por los tribunales de justicia y se identifica –por su contenido- con las normas que esos mismos tribunales.

[3] BOBBIO, Norberto, “Consuetudine”, en enciclopedia del Diritto Giuffré, Teoría General, t. IX, Milano, 1961, p.443 (citado por TAU, ANZOATEGUI, Víctor, El poder de la costumbre, ob.cit., Editado por el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 2001, p.28)

[4] Juicio por jurados. Ley 9182 del 09.11.2004. Córdoba, ejerce en el país (Argentina) una influencia indiscutible por su tradición reformista en materia de enjuiciamiento penal. Una vez más es pionera en la participación ciudadana en la justicia Penal, para que justamente con los jueces, decidan nada más y nada menos que la culpabilidad o inocencia de una persona acusada de graves delitos. La influencia del enjuiciamiento procesal cordobés en la Argentina es tan grande que incluso el código Procesal penal modelo para Ibero América, toma como base principal el código de la provincia de Córdoba (considerado el mejor de Latinoamérica) reconoce que “con la finalidad de integrar a Latinoamérica a la corriente universal en materia de derecho procesal penal han sido tomadas como fuentes las leyes procesales de Francia, Italia, España y la Ordenanza Procesal Penal de Alemania Federal” (FERRER, Carlos y GRUNDY, Celia, El nuevo juicio penal con jurados en la Provincia de Córdoba, con prologo de Aida Tarditti. Editorial Mediterránea, Córdoba, 2005. p.1-3). Ley Nº 1970 del 25.03.1999, Ley del Código de Procedimiento Penal, Art. 52 “…Los tribunales de sentencia, estarán integrados por dos jueces técnicos y tres jueces ciudadanos y serán competentes para conocer la sustentación y resolución del juicio en todos los delitos de acción publica…” (Ver; ESPINOZA CARBALLO Clemente, Código de Procedimiento Penal, Editorial El País, Tercera Edición Santa Cruz de la Sierra, 2007, p.52 y ss.

[5] TAU, ANZOATEGUI, Víctor, El poder de la costumbre, ob,cit.,, p.21

[6] Y es que la base filosófica del Common Law apareció, por obra del propio sistema, plasmado en las sentencias, que reconocían los derechos y las libertades del pueblo de acuerdo con las costumbres como hechos creadores del derecho,[6] antes de que fuesen escritos en sus declaraciones. (Cfr; B RAU German, Notas sobre la historia del Common law, Revista de la Universidad de Puerto Rico, UPR, Núm. 1, Año 2009 V.78. p. 249 )

[7] SCHWARTZ, Bernard, “Algunos artífices del derecho norteamericano” Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985,p.83

[8]. Por cierto la principal contribución de jueces como KENT, y STORY fue la de remodelar el derecho consuetudinario para ajustarlo de las diferentes situaciones existentes del lado occidental el Atlántico (Cfr; SCHWARTZ, Bernard, “Algunos artífices del derecho norteamericano” ob.cit., p, 87 y ss.gg.).

[9] La palabra real ordeno siempre que los indios fueran libres y bien tratados, pero eso nunca se cumplió…en la práctica.

[10] “…El principio de no dejar de administrar justicia por vació o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario…” (Ver; Art. 139 inc. 8. de la actual Constitución Política del Perú de 1993).

[11] “La costumbre esta destinada a no desaparecer jamás, ni siquiera en un Estado fuertemente centralizado, auque proscrita por la codificación, nunca desapareció y ha tenido un espectacular retorno favorable”. (Cfr; HAGGENMACHER, Peter, “Coutume” en Archives de Philosophie, de droit, tomo 35, Paris, 1990, p38 ; citado por TAU, ANZOATEGUI, Víctor, El poder de la costumbre, ob,cit.,, p.29.)

[12] Es particular lo señalado en la primera constitución del Perú de 1823 en su capitulo IV sobre el estado Político de los Peruanos en cuanto a su ciudadanía establecía en su art. 21 una especie de reglas a los naturales de las secciones independientes según sus convenciones con la Republica. (cfr; GARCIA BELAUNDE, Domingo “ Las Constituciones del Perú” Tomo I, Editorial U. San Martín de Porres, 2006, Lima, p.128

[13] Art. 207.- “las comunidades de indígenas tienen existencia legal y personería jurídica”. (cf; Constitución Política del Perú de 1933)

[14] Art. 212 de la Constitución Política del Perú de 1933

[15] Art.-161 “Las comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomos en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en el económico y administrativo dentro del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes”.

[16] Art. 149.- “Las autoridades de las Comunidades Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona”. (cf. Constitución Política del Perú de 1993)